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GPA规则与我国政府采购法律之比较

来源:本站 作者: 发表于:2018-10-04 13:09:17  点击:6425
  “GPA规则与我国政府采购法律的比较”是一个非常大的命题,笔者主要就GPA的采购规则(指2014年版GPA文本中的采购方式和采购程序等规定)与我国政府采购法(包括政府采购法规、规章、规范性文件等,以下称为“国内法”)的相关规定作一个对比

  “GPA规则与我国政府采购法律的比较”是一个非常大的命题,笔者主要就GPA的采购规则(指2014年版GPA文本中的采购方式和采购程序等规定)与我国政府采购法(包括政府采购法规、规章、规范性文件等,以下称为“国内法”)的相关规定作一个对比。

  GPA是国际协定,属于国际法范畴。我国政府采购法属于国内法。国际法与国内法虽然都具有法律属性,但二者存在着一些天然的差异,如法律关系主体不同、产生的方式不同、保证实施的方式不同等。为更好地理解GPA采购规则与国内法的差异,有必要先了解二者在立法目标、基本原则、适用范围、规范对象等方面的区别。

  我国政府采购法的立法目标主要是规范政府采购行为、节资反腐、维护国家利益和社会公益、保护当事人的合法权益等,这是它的出发点。为保障这些目标的实现,又确立了公开透明、公平竞争、公正、诚实信用的基本原则,这是它的落脚点,即以透明促规范,以竞争出效益,以公正保权益等。而GPA的根本目标(出发点)是促进参加方开放政府采购市场,进而促进国际贸易的进一步扩大和自由化。相应的,GPA所确立的两个最核心原则(落脚点)是非歧视和透明度,即以非歧视保障公平竞争、自由贸易,以透明度保障非歧视和公正。

  我国政府采购法是通过定义来界定其适用范围的,即政府采购法第二条,从采购主体、采购对象、采购范围、资金性质、合同形式这几个方面加以界定。由于国情的差异,GPA各参加方有关政府采购的定义和管理、实施范围不尽相同,因而GPA并没有通过对政府采购下一个严谨的定义来界定其适用范围。GPA的适用范围(即各参加方的涵盖范围)是各参加方之间基于互惠、对等的原则通过谈判所确定的。为了给参加方谈判确定适用范围提供依据,GPA明确了政府采购是“为政府目的”所进行的采购,并通过采购主体范围、采购项目范围、门槛价、合同类别等关键要素对适用范围作了一个大致的界定。

  我国政府采购法规范的对象主要是采购人、集中采购机构、其他采购代理机构、供应商、评审专家等政府采购当事人,GPA规范的对象则是参加方。尽管GPA条款中屡屡出现“采购实体应当……”的表述,但是采购实体并不是GPA直接规范的对象。实际上,GPA是通过规范参加方的国内法,进而间接对参加方的采购实体进行规范的。

  我国政府采购法所规定的采购方式包括:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购以及财政部认定的其他方式(如竞争性磋商)。GPA所规定的采购方式包括公开招标、选择性招标和限制性招标。

  值得注意的是,GPA所称的“招标”与我国国内法及日常习惯用语中“招标”一词含义有所不同。在我国,招标仅指公开招标和邀请招标,除招标以外,政府采购还有竞争性谈判、询价和单一来源等其他采购方式,而GPA将所有采购方式都称为“招标”(Tendering)。为便于理解,不妨将GPA所称的“招标”理解为我国国内法中所称的采购方式,如GPA的公开招标实质上是一种公开、开放性的采购方式;选择性招标是一种可以按照一定规则选择供应商参加竞标的采购方式;限制性招标是一种供应商具有限制性的采购方式。

  在我国,根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三条的规定,公开招标是指招标采购单位依法以招标公告的方式邀请不特定的供应商参加投标。根据GPA第一条的定义,公开招标是指所有感兴趣的供应商都可以提交投标的采购方式。GPA所称的公开招标具有不同于我国国内法的两大特点:一是不能进行资格预审,且不能限制参加投标的供应商数量;二是“招标”过程中可以进行谈判。

  根据GPA第一条的定义,选择性招标是指只有符合参加条件的供应商才能被采购实体邀请参加投标的采购方式。GPA的选择性招标具有一个显著特点:与公开招标一样,必须发布采购公告。我国国内法中没有专门的选择性招标方式,与之最接近的采购方式是邀请招标。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三条规定,邀请招标是指招标采购单位依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请三家以上供应商,并以投标邀请书的方式,邀请其参加投标。另外,国内法中直接从供应商库内抽选参与供应商的竞争性谈判、询价和竞争性磋商采购方式,与GPA的选择性招标也高度吻合。

  根据GPA第一条的定义,限制性招标是指采购实体与其选择的一个或多个供应商接触的采购方式。限制性招标是GPA三种采购方式中唯一不需要发布采购公告的采购方式。GPA规定在以下八种情形下可以采用限制性招标:一是招标未能成立(无人应标、无合格标、串通投标等,条件是原招标文件不得作实质性修改);二是只有唯一供应商(艺术品、知识产权等专有权、专有技术等);三是与原有采购项目的配套;四是紧急采购(采购实体无法预见的事件所引起的极端紧急状况);五是在商品市场上采购货物(价格高度透明,如大宗商品市场);六是采购原型产品、首件产品或服务;七是“大甩卖”(企业财产清算、破产等非常规状况下的资产处理等);八是将合同授予设计竞赛获胜者。

  从限制性招标的适用情形来看,我国国内法中与之最接近的是单一来源采购方式。《政府采购非招标采购方式管理办法》第二条规定,单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式 。不过,从GPA关于限制性招标定义中“一个或多个供应商”的表述来看,GPA所称的限制性招标并不仅限于单一来源采购。例如,招标未能成立、紧急采购等情形下,供应商就可能是多个。这种供应商不止一个的限制性招标,我国国内法中因公开招标仅有两家供应商而“流标”后直接与这两家供应商进行竞争性谈判的情形与其较为接近。

  我国国内法对公开招标、竞争性谈判、单一来源采购等每种采购方式,从适用情形、采购程序到采购流程中每一个环节、节点的要求等,都有明确而具体的规定。而GPA只对采购过程中可能妨碍非歧视、透明、公正原则的重要环节(如资格审查、投标、评标等)和重要事项(如采购公告、参加条件、技术规格、招标文件等)作出了原则性规定。

  关于公开招标,我国国内法规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式,达到或超过公开招标数额标准的采购项目,必须采用公开招标采购方式,同时为公开招标制定了一整套严密的程序。GPA既未规定公开招标的适用条件,也未要求公开招标应作为主要采购方式。在采购程序上,GPA仅对发布招标公告、发售招标文件、公告及招标文件的修改、投标、受标、开标、评标、授予合同、发布合同授予公告这些环节作出了原则性规定。例如,对受标、开标、评标这三个重要环节,GPA仅规定“采购实体应通过公平、公正的程序受标、开标和处理投标文件,并确保投标文件的保密性”。

  关于选择性招标,GPA同样未规定其适用条件。在采购程序上,选择性招标则比公开招标多出了投标报名、资格预审、发出投标邀请书三个环节。

  关于限制性招标,GPA规定了八类适用情形。而在采购程序上,GPA仅要求事后制作限制性招标情况书面报告(主要说明适用限制性招标的情形以及采用限制性招标的合理性)和发布合同授予公告。

  国内法结合每种采购方式,对采购流程中可能影响公平竞争和采购效率的各个环节的时限均作出了明确规定(见表2)。其中,早期出台的以政府采购法为代表,主要是从保障公平竞争的角度来确定采购过程中的相关时限;近期出台的以政府采购法实施条例、《政府采购非招标采购方式管理办法》等为代表,主要是回应社会关切,从提高采购效率的角度来确定采购过程中的相关时限。

  GPA主要是从保障国内外产品、服务及供应商公平竞争的角度,对“等标期”等三个核心环节的时限作出规定:

  1.提交投标申请书的期限(选择性招标):自招标公告发布之日起不少于25日;紧急情况下不少于10日。

  2.等标期(公开招标、选择性招标):自招标公告发布之日起不少于40日;满足条件可缩短,但最少不少于10日。

  3.发布合同授予公告的期限(公开招标、选择性招标、限制性招标):合同授予后72天内。

  同时,为兼顾采购效率,GPA允许在符合以下四类规定条件的情况下不同程度地缩短等标期:

  ◆ 延续采购合同的后续采购(首次招标的公告中已告知后续采购等标期将缩短)

  值得注意的是,即使同时具备上述1和2的条件,等标期依然不得少于10天,这是底线.采购商业性货物或服务(即在商业市场上普遍出售的货物或服务,通常由非政府购买者为非政府目的而购买):

  ◆ 可缩短至不少于10天(条件是招标公告和招标文件同时以电子方式发布,且以电子方式接受投标)

  ◆ 由采购实体与所有被选中参加投标的供应商协商确定,如协商一致,等标期可少于10天(根据GPA规定,这是等标期可少于10天的唯一情形)

  根据我国国内法,公开招标必须发布招标公告;邀请招标无须发布招标公告,但须发布资格预审公告(根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》,邀请招标应当发布资格预审公告;但招标投标法及其实施条例对邀请招标不要求发布资格预审公告);竞争性谈判和询价采购可以发布采购公告,也可以不发布;单一来源采购无须发布采购公告,但达到公开招标数额标准以上的采购项目拟采用单一来源采购的,采购前应当进行单一来源采购公示。

  根据GPA规定,公开招标和选择性招标都必须发布采购公告,限制性招标无须发布采购公告。GPA中共涉及以下四种采购公告:

  ◆ 意向采购公告:这是GPA最基本的采购公告类型,公告内容最全面。公开招标和选择性招标都必须发布此公告。从公告的性质和作用看,它相当于国内法中公开招标的招标公告、邀请招标的资格预审公告、竞争性谈判采购公告或者询价采购公告。

  ◆ 采购计划公告:该公告属于采购预告的性质(采购实体提前公告其一个财政年度内的未来采购计划),鼓励而非强制要求采购实体发布。但地方实体和其他实体也可以采用该公告作为意向采购公告(条件是该公告的内容要尽可能像意向采购公告那样全面,并告知潜在供应商应向采购实体表明参加意向)。

  ◆ 邀请供应商加入常用清单的公告:该公告主要是采购实体用以建立合格供应商常用清单(相当于供应商库),采购实体只有需要设立常用清单的才须发布该公告。该公告须每年公布;如以电子方式发布,则该公告应持续可获得;常用清单有效期为3年以内的,可仅公告一次(须以电子方式发布且在有效期内持续可获得)。地方实体和其他实体也可以采用该公告作为意向采购公告(条件是该公告的内容要尽可能像意向采购公告那样全面,并声明该公告兼作意向采购公告)。

  ◆ 摘要公告:采购实体在发布意向采购公告时,应当同时采用一种WTO[微博]官方语言发布摘要公告。摘要公告不是一种独立意义上的采购公告,它是意向采购公告的“浓缩版”,属于意向采购公告的“副产品”,目的是方便其他参加方的供应商。

  GPA中共涉及两种供应商管理系统,一种是供应商注册系统,主要是要求潜在供应商在系统中进行注册并提供有关信息。另一种是合格供应商常用清单,即采购实体通过发布建立合格供应商常用清单的公告,邀请潜在供应商申请加入,然后对提出申请的供应商进行资格审查,并将审查通过的合格供应商纳入常用清单。常用清单一般都针对具体的货物或服务采购品目,如电梯供应商常用清单,常用清单主要是应用于选择性招标。

  在我国政府采购实践中,尽管各级、各地都建立有不同性质的供应商库,但国内法中真正涉及供应商库概念的只有《政府采购非招标采购方式管理办法》。该办法第十二条规定,采购人、采购代理机构可以从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取3家以上符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判或询价采购活动。符合政府采购法第二十二条第一款规定条件的供应商可以在采购活动开始前加入供应商库。根据上述规定,供应商库应该接近于常用清单的性质;但国内采购实践中的供应商库,多数都是出于电子化采购等需要,仅对供应商的基本信息进行注册管理,而没有针对具体采购对象对入库供应商进行资格审查,在笔者看来,更接近于供应商注册系统的性质。

  GPA规定,在两种情况下可以进行谈判:一是采购实体在意向采购公告中已经表明了谈判意向;二是按照意向采购公告或招标文件规定的评价标准,没有明显的最有利标。从这一规定来看,GPA所指的谈判,既可以是一种独立的采购方式(在公告中已表明谈判意向),也可以只是公开招标或选择性招标中的一个“插曲”(评标后没有最有利标)。至于是否允许采购实体与供应商进行谈判,GPA是授权由参加方的国内法规定的。我国国内法对前者是允许的,即竞争性谈判采购方式;对后者是禁止的,即在公开招标和邀请招标过程中禁止与投标人进行协商谈判。

  电子拍卖在国内法中还没有正式成为一种法定采购方式,但在实践中,电子拍卖早已被广泛应用。事实上,电子拍卖作为一种新兴的采购方式,无论是在国际上还是在国内都已被广泛认可(联合国[微博]《公共采购示范法》就将电子拍卖列为一种采购方式)。GPA文本总共22条,其中谈判和电子拍卖就各占一条,不可谓不重视。但GPA却没有将谈判和电子拍卖与公开招标、选择性招标等并列为采购方式。究其原因,如果谈判只是公开招标或选择性招标中的一个“插曲”,那么它本来就不是一种独立的采购方式;如果谈判是作为一种采购方式使用,那么它就已经被GPA的公开招标或选择性招标方式所涵盖(视对参加谈判的供应商是否进行资格预审而区分),电子拍卖同样如此。

  在国内法和国内采购实践中,对于迟到的投标一律拒收。但GPA规定,因采购实体工作不当而造成投标延误的,供应商不应受惩罚。

  (一)GPA对三种采购方式及其程序只是规定了基本的规则和大致的程序框架,其采购规则足够灵活且具有极大包容性。GPA并没有像国内法那样,为公开招标等每种采购方式分别制定一套严密的程序和规则,除限制性招标外,也没有规定公开招标、选择性招标各自的适用条件或范围,更没有规定公开招标应作为主要采购方式。GPA的采购规则,实际上只是对各参加方国内政府采购法中采购方式和采购程序的最基本要求,甚至可以说是最低要求。

  (二)GPA的公开招标等三种采购方式与国内法中的公开招标等采购方式并不是一一对应的。按照GPA对于公开招标、选择性招标、限制性招标的定义和程序规定,国内法中的公开招标、通过公告方式邀请潜在供应商参加采购活动的竞争性谈判、竞争性磋商和询价采购,都可归入GPA所指的公开招标范畴;邀请招标、从供应商库中通过随机方式抽选供应商参加采购活动的竞争性谈判、竞争性磋商和询价采购,都可归入GPA所指的选择性招标范畴;而单一来源采购、公开招标只有两家合格投标人后转为竞争性谈判、通过采购人和评审专家分别推荐方式确定参加采购活动供应商的竞争性谈判、竞争性磋商和询价采购,则基本可归入GPA所指的限制性招标范畴。

  (三)GPA的采购规则是兼顾不同参加方的国情,在参加方国内采购规则之间求取“最大公约数”。国际政府采购领域的采购方式种类繁多,而且随着商业形态和科技手段的发展而不断发展。GPA是国际协定,参加方的国情各异,国内政府采购制度及所规定的采购方式各不相同。有时即使采购方式的名称完全相同,在具体采购程序上也存在差异。GPA要得到这些参加方的广泛认可和接受,就必须兼顾不同参加方的情况,在它们各自的采购规则之间求取一个“最大公约数”。这个“最大公约数”就是GPA关于采购方式的原则性要求和基本程序规则,比如公平对待所有供应商的要求、透明度要求、竞争要求、公正性要求,以及发布公告、资格审查、投标、受标、开标、评标、谈判等基本程序。GPA允许各参加方在采购方式及采购程序上存在一定差异,如果GPA在细节问题上规定得过多过死,就意味着很多参加方在加入GPA时都必须对其国内法进行大幅调整,这与GPA想吸引更多国家加入的目标是背道而驰的。明白了这个道理,我们就不难理解为什么GPA的采购方式和程序看上去略嫌空洞且有点杂乱,并且在许多程序性条款上都放权给参加方,由参加方的国内采购法去自行规范了。

  (四)GPA的采购规则是兼顾GPA目标和参加方利益,在开放与保护之间求取“最佳平衡点”。三种采购方式中,公开招标无疑是最能体现GPA非歧视、透明度、公平竞争等基本原则和最有利于实现GPA市场开放目标的采购方式。从GPA的角度而言,将公开招标作为主要采购方式显然是一种优先选择。但是,从参加方的角度看,无论是在市场保护还是采购的效率、效益等方面,将公开招标作为主要采购方式都并非一种好的选择。所以,最终的结果是,虽然GPA没有规定公开招标应作为主要采购方式,也没有限制选择性招标的适用范围,但以竞争最大化和公平参与为原则,对公开招标禁止进行资格预审,确保感兴趣的供应商均可参加投标;对选择性招标也要求发布采购公告,并规定了严格的资格审查程序和供应商响应时间保障,还对采购实体如何从通过资格预审的供应商中选择投标供应商作出了明确限制。

  (作者系上海市政府采购中心副主任、GPA研究课题组专家,本文为作者在中央GPA培训班上的授课内容摘编)